شروط ضمن عقد در قراردادهای بانکی
رضا افخم وکیل بانکی
شروط ضمن عقد در برخی از قراردادهای بانکی با شبهات شرعی جدی مواجه است و لازم است بانک مرکزی با استفاده از ظرفیت شورای فقهی این بانک، نسبت به برطرف کردن این شبهات در قراردادها اقدام کند.
یکی از آسیب‌های جدی در زمینه انطباق قراردادهای بانکی با قواعد شریعت، مسأله شروط ضمن عقد است. وجود برخی از شروط ضمن عقد در قراردادهای بانکی مشروعیت قرارداد را دچار اشکالات جدی می‌کند. در برخی موارد شروط ضمن عقد، قرارداد را از ناحیه قصد دچار اشکال می‌کند. گنجاندن برخی از شروط نشان‌دهنده آن است که بانک و مشتری قصد حقیقی و واقعی برای انعقاد قرارداد ندارند. برخی از شروط نیز قرارداد را از ناحیه شبهه ربا، دچار اشکال می کند. افزون بر این، بسیاری از شروط قرارداد را از حالت منصفانه خارج می‌سازد و تبدیل به قرارداد یک طرفه می‌سازد. در ادامه به برخی از شروط موجود در تعدادی از قراردادهای بانکی که منجر به ایجاد شبهه در آن‌ها می‌شود، اشاره می‌شود.
اخیرا بانک مرکزی فرم های یکنواخت برخی از قراردادهای تسهیلات بانکی را ابلاغ کرده است که یکی از آن‌ها قرارداد مشارکت مدنی است. در ماده ۱۱ قرارداد مشارکت مدنی بانک مرکزی آمده است که در صورت شکست پروژه مبنای مشارکت و عدم تحقق سود: «شریک موظف است سهم‌الشرکه بانک را بعلاوه سود ابرازی موضوع مشارکت و ضرر و زیان وارده به بانک را صلح و تبرعا از اموال خود پرداخت نماید». در واقع شریک بر اساس این شرط ضمن عقد در قالب حقوقی عقد صلح، وظایفی را بر عهده می‌گیرد. با این حال این شرط با چالش‌های فقهی مهمی مواجه است. اولا، این شرط خلاف مقتضای عقد شرکت است و ماهیت قرارداد مشارکت را زیر سؤال می‌برد؛ چرا که اقتضای عقد شرکت، مشارکت در سود و زیان است. این صلح شریک را در فرض زیان‌ده بودن موضوع مشارکت، ملزم به پرداخت سود می‌کند و لذا دارای اشکال است.
این مسأله در واقع نوعی تضمین سود محقق نشده (موهومی) است و الزام شریک به پرداخت آن، از جهت شرعی دارای اشکال است. به عبارت دیگر اجبار شریک به پرداخت سود در فرض عدم سود و ضرر‌ده بودن پروژه با ماهیت عقد شرکت در تعارض است.
ثانیا، این ماده شبهه اکل مال بالباطل دارد؛ زیرا در فرضی که سودی در کار نیست ولی شریک مجبور به پرداخت سود می‌شود، مصداق اکل مال بالباطل توسط بانک است.
ثالثا، شبهه صلح ربوی نیز از دیگر شبهات این ماده است؛ چرا که قرارداد را از تعریف مشارکت خارج کرده و آن را به عقد قرض منقلب می‌کند. در واقع شریک ملزم شده در مقابل تسهیلات دریافتی، سود بدهد؛ بدون توجه به اینکه در واقعیت سود کرده است یا ضرر. این سود اضافه بر رأس‌المال و ربا است.
نهایتا اینکه اجبار شریک به پذیرش چنین شرطی، مخصوصا نسبت به پرداخت سود، تحمیل شرط بر مشتری می‌باشد که قابل پذیرش نیست. در واقع این شرط قرارداد را از کارکرد واقعی خود خارج می‌سازد و حاکی از عدم قصد جدی طرفین معامله می‌باشد.
«شرط جبران خسارت در قرارداد مضاربه» مثالی دیگر در این رابطه است. مطابق فرم استاندارد قرارداد مضاربه (ابلاغی توسط بانک مرکزی)، عامل ضمن عقد خارج لازم متعهد می‌شود که چنانچه به سرمایه بانک خسارت و یا نقصانی وارد شود، آن را از اموال خود جبران و مجاناً و بلاعوض پرداخت نماید. فقها در عقد مضاربه در مورد شرط ضمان عامل و جبران ضرر اختلاف‌نظر دارند. گروهی معتقدند عامل ضامن نیست و شرط ضمان آن، خلاف مقتضای عقد است. یعنی اگر صاحب سرمایه (بانک) عامل (مشتری) را ضامن نماید، شرط باطل است.
صرف نظر از چالش فقهی در مورد شرط جبران ضرر توسط عامل در شرایطی که افراط و تفریط نکرده، می‌توان گفت این شرط مخالف عدل و انصاف است. لذا گنجاندن آن در قراردادهای بانکی به نحوی که تبدیل به یک فرآیند کلی و همیشگی شود، موجب تضییع حقوق مشتریانی می‌شود که نسبت به بانک در شرایطی نابرابر قرار دارند.
مثال دیگر در این زمینه، موضوع شرط وجه التزام در قراردادهای تسهیلاتی بانک‌ها است. در واقع مطابق مصوبه شورای نگهبان، اشتراط وجه التزام در قراردادهای بانکی صحیح است و مخالفتی با کتاب و سنت ندارد. در مقابل این دیدگاه، گروهی از فقها دریافت جریمه از مشتریان بدحساب را بر مبنای وجه التزام به جهت ربوی بودن قابل اشکال می‌دانند؛ زیرا دریافت زیاده بر مبلغ اصلی دین، اگر در قرارداد قرض باشد، شرط انتفاع (ربای قرضی) به شمار می‌آید و اگر در سایر عقود باشد، مصداق ربای جاهلی است؛ یعنی اگر قصد بانک امهال مشتری در مقابل افزایش مبلغ بدهی باشد، وقوع در ورطه ربا امری حتمی است. همچنین، اظهار نظر رسانه ای برخی از مراجع معظم تقلید (مانند آیت الله جوادی آملی) در باب عدم مشروعیت دریافت جریمه دیرکرد، حاکی از مخالفت جدی ایشان با این شرط است.
برای حل معضل تأخیر تأدیه باید از روش‌های تنبیهی و تشویقی در کنار هم استفاده کرد و با طراحی یک بسته سیاستی، برای مشتریان انگیزه و الزام کافی برای پرداخت به موقع بدهی ایجاد نمود. راهکارهای جدیدی همچون «وجه التزام ابتدایی در قالب عقد صلح» و «تعزیر مالی مشتریان متخلف» نیز به دلیل برخورداری از مشروعیت فقهی و کارکرد مناسب، می‌تواند مورد ارزیابی و تحلیل محققین واقع شود. در پایان به نظر می‌رسد بسیاری از اشکالات شرعی قابل ذکر در قراردادهای ابلاغی توسط بانک مرکزی، ناشی از اصل قرارداد نیست؛ بلکه اشکالات عمدتا به شروط ضمن عقد این قراردادها مرتبط می‌شود. بر این اساس پیشنهاد می‌شود بانک مرکزی با استفاده از ظرفیت شورای فقهی این بانک، نسبت به بازنگری شروط ضمن عقد قرادادهای فرم ابلاغی به شبکه بانکی در راستای از بین بردن شبهات شرعی آن‌ها اقدام کند.
فرشته ملاکریمی؛ کارشناس اقتصادی
