رضا افخم وکیل دعاوی قرارداد مشارکت در ساخت ۸۸۲۸۵۳۴۷
قرارداد مشارکت در ساخت ازجمله قراردادهایی است که نوعاً مقید به مباشرت شخص سازنده است لذا متعهد نمی‌تواند بدون مجوز مالک، موضوع قرارداد را به ثالث واگذار کند
رای بدوی
در خصوص دعوی م.ل. به وکالت الف.ق. و ن.ع. به‌طرفیت ۱-م.ل. ۲-و.ک. ۳-ز.ح. به خواسته تقاضای صدور حکم بر الزام خواندگان به ایفاء تعهدات قراردادی مبنی بر ارائه قرارداد مشارکت در ساخت (قرارداد شماره ۱۰۲۲۴۸-۱۲/۱۰/۹۱) ۲-الزام خواندگان به تحویل ملک موضوع مشارکت جزء پلاک ثبتی ۵ و ۱۲/۷۱۵ قطعه چهارم تفکیکی مفروز و مجزی شده فرعی از اصلی مذکور بخش ۱۰ تهران ۳- الزام خواندگان به جبران خسارات قانونی ازجمله هزینه دادرسی و حق‌الوکاله و کارشناسی به استناد کپی قرارداد مشارکت شماره ۱۰۲۲۴۸-۱۲/۱۰/۹۲ و کپی مصدق درخواست اعلام نظر داور و اجرائیه داوری مبنی بر عدم رسیدگی به دعوا و استعلام از مراجع مربوطه من‌جمله بانک و مشاور املاک وکالت‌نامه وکیل نظر به اینکه رابطه حقوقی طرفین مستند به قرارداد مشارکت در ساخت مورخ ۲۷/۹/۱۳۹۱ و ۱۲/۱۰/۹۱ است که صحت و اصالت آن مورد قبول طرفین و مفروغ عنه است و طرفین بنا به قواعد لزوم و صحت مکلفند تعهداتی را که بر اساس اصل حاکمیت اراده قبول نموده‌اند ایفاء و اجرای نمایند و حسب المورد با ایفای تکالیف قراردادی در مقام استیفا آن برآید که به شرح مندرجات قرارداد مزبور تکالیف خوانده ردیف سوم تحویل ملک پلاک ثبتی مذکور به خوانده ردیف اول و در مقابل تعهد خوانده اول اخذ مجوز از شهرداری و تخریب ساختمان قدیمی و احداث و تکمیل و تحویل و تقسیم آپارتمان‌ها به شرح اوصاف و مدت مقرر در قرارداد و اخذ پایانکار و صورت‌مجلس تفکیکی بوده است ولی سازنده یعنی خوانده ردیف اول به‌جای اینکه شخصاً ساخت‌وساز را انجام بدهد آن را به‌موجب قرارداد مشارکت در ساخت به خواهان و خوانده ردیف دوم به‌عنوان پیمانکار دسته دوم واگذار نموده است که نامبردگان متعهد شده‌اند ظرف ۱۴ ماه نسبت به ساخت‌وساز آپارتمان و سایر تعهدات خوانده ردیف اول انجام و آپارتمان‌ها را در تاریخ ۲۷/۱۱/۹۲ تحویل نمایند و خوانده ردیف اول ملک را تحویل خوانده ردیف دوم می‌دهد و نامبرده شروع به تخریب ساختمان قدیمی می‌نماید ولی چک‌های تقدیمی به خوانده ردیف اول در موعد مقرر پاس نمی‌گردد و علی‌رغم انقضای چهار ماه هیچ‌گونه اقدامی در جهت ساخت‌وساز آپارتمان اقدام ننموده و کار را تعطیل نموده و به لحاظ اختلاف پیمانکاران دسته دوم احدی از شرکا که قرارداد مشارکت در ساخت ۱۲/۱۰/۹۲ سهمی خود را فسخ و ملک را مسترد و هزینه‌های پرداختی را مسترد می‌نماید و خواهان به‌عنوان شریک پیمانکار دسته دوم بعد از ۱۱ ماه خواستار تحویل ملک جهت ادامه عملیات ساخت‌وساز شده است دادگاه با التفات به‌مراتب فوق دعوی خواهان را بنا بر جهات ذیل درخور پذیرش نمی‌داند: زیرا اولاً: نظر به اینکه گاهی در قراردادها موعد هدف اصلی متعاملین است به نحوی که وقتی موعد منقضی شود اصل قرارداد موضوعاً منتفی می‌شود و هدف از بین می‌رود و گاه دیگر موعدی که برای انجام تعهد در عقد معین می‌شود دارای خصوصیت مزبور نیست و قید و مقید به نحو متعدد مطلوب می‌باشد و در مانحن‌فیه انجام تعهد در موعد مقرر مقصود اصلی طرفین می‌باشد که خواهان در موعد مقرر نسبت بر ایفای تعهد اقدام ننموده و موعد قرارداد در ۲۷/۱۲/۹۲ به اتمام می‌رسید و تحویل ملک و انجام قرارداد بعد از انقضای مدت قرارداد وجاهت قانونی ندارد ثانیاً مطالبه ایفای تعهد منوط به اثبات و ایفای تعهد خود و عدم ایفای تعهد از طرف مقابل بوده که در مانحن‌فیه خواهان دلیلی بر ایفای تعهد خویش مبنی بر پرداخت مبلغ چک‌ها ارائه ننموده است و به‌علاوه علی‌رغم انقضای مدت ۴ ماه از زمان انعقاد قرارداد خواهان اقدامی در جهت تحویل ملک و ساخت‌وساز آپارتمان‌ها به عمل نیاورده بود. ثالثاً: قرارداد مشارکت در ساخت ازجمله قراردادی است که معمولاً مباشرت شخص لازم بوده است و سازنده نمی‌تواند بدون مجوز مالک موضوع قرارداد را به ثالث واگذار نماید. رابعاً متعاملین و طرفین قرارداد یعنی سازنده و پیمانکار دسته دوم دو نفر بوده واحدی از آن‌ها قرارداد را فسخ و ملک را عودت و مسترد نموده و مبالغ پرداختی و هزینه‌های انجام‌شده را دریافت نموده است و بعد از استرداد ملک پیمانکار اصلی شروع به ادامه عملیات ساختمانی نموده و مرحله سفت‌کاری به اتمام رسیده و ساختمان در مرحله نازک‌کاری می‌باشد و موضوع تعهد عملاً انجام‌شده است و در حال حاضر ملک تبدیل به آپارتمان شده و تحویل ملک به‌صورت اولیه قانوناً امکان‌پذیر نمی‌باشد و با استرداد وجوه توسط خوانده ردیف دوم خواهان نسبت به ایفای تعهد به‌طور قانونی اقدام ننموده و دلیلی بر اینکه وجوه سابق توسط خواهان پرداخت‌شده ارائه نگردیده علی‌هذا دادگاه مستنداً به مواد ۲۳۸ و ۲۴۰ و ۵۷۱ و ۵۷۸ الی ۵۸۸ قانون مدنی و سایر مقررات مربوط به شرکت و ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی مدنی حکم بر بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می‌دارد رأی صادره حضوری و ظرف ۲۰ روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدیدنظرخواهی در محاکم محترم تجدیدنظر استان تهران می‌باشد.
رییس شعبه ۱۸۵ دادگاه عمومی حقوقی تهران ـ نیک بخش
رای دادگاه تجدید نظر
در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای م.ل. با وکالت آقای الف.ق. و خانم ن.ع. به‌طرفیت آقایان ۱- م.ل. ۲- و.ک. و ۳- خانم ز.ح. نسبت به دادنامه شماره ۱۱۳۳- ۲۷/۱۱/۹۲ شعبه ۱۸۵ دادگاه عمومی حقوقی تهران که به‌موجب آن، دعوی مشارالیه دایر به الزام تجدیدنظر خواندگان به ایفاء تعهدات قراردادی مبنی بر ادامه قرارداد مشارکت در ساخت موضوع قرارداد شماره ۱۰۲۲۴۸ – ۱۲/۱۰/۹۱ و الزام آنان به تحویل ملک موضوع مشارکت جزء پلاک ثبتی ۵ و ۱۲/۷۱۵ قطعه چهارم تفکیکی مفروز و مجزی شده فرعی از اصلی مذکور بخش ۱۰ تهران به انضمام جبران خسارات قانونی به شرح استدلال منعکس در رأی موردپذیرش قرار نگرفته، حکم به بطلان دعوی صادرشده، نظر به اینکه ایرادات و اعتراضات وکلای تجدیدنظرخواه به حدی نیست که موجبات گسیختن و بی‌اعتباری دادنامه معترض‌عنه را فراهم آورد و نظر به اینکه هیچ‌گونه رابطه قراردادی بین تجدیدنظرخواه و خانم ن.ع. مالک و کارفرما وجود ندارد و دلیلی که مثبت واگذاری قرارداد به تجدیدنظرخواه با اجازه مالک باشد ارائه نگردیده مضافاً به اینکه با وصف اتمام عملیات ساختمانی عملاً اجرای خواسته امکان‌پذیر نمی‌باشد و با توجه به اینکه رأی دادگاه بدوی موافق مقررات قانونی صادرشده و از حیث رعایت اصول دادرسی نیز رسیدگی مرحله نخستین فاقد ایراد قانونی مؤثر در نقض رأی می‌باشد فلذا به تجویز ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی، با ردّ اعتراض، دادنامه تجدیدنظر خواسته تأیید و استوار می‌گردد. این رأی قطعی است.
رییس شعبه ۱۲ دادگاه تجدیدنظر استان تهران ـ مستشار دادگاه
دوبحری ـ قیصری/پژوهشگاه قوه قضاييه
